Мария Димитрова

правителствен агент

Министерство на

правосъдието

1. Общи бележки

 Общо за пропорционалността и баланса между

публичния интерес и индивидуалните права.

 Квалифицирани спрямо абсолютни права. Някои

други права, за които принципът също се прилага.

 Особено ясно е залегнал в текста на разпоредбите,

гарантиращи правото на личен и семеен живот, на

жилище и на кореспонденция (чл. 8), свобода на

изповядване на религията (чл. 9), свобода на

изразяване на мнение (чл. 10), свобода на сдружаване

(чл. 11).

2. Общи бележки

 Свобода на преценка на държавата и ограничения.

 Развитието на принципа в практиката на ЕСПЧ по български

дела: не само в контекста на административния процес, но и в

други случаи, например в наказателния процес - претърсване и

изземване (чл. 8 - Гуцанови, Посевини), обида, клевета и

набедяване (чл. 10 – Маринова и други); в гражданския процес -

регистърни производства (чл. 9 и 11 - Генов) и др.

 Предмет на настоящата презентация – пропорционалността в

административния процес, конкретни примери по-долу.

 Принципът на пропорционалност в административния процес –

Германия, Великобритания и Холандия.

 Трудният въпрос за прилагане на принципа при обвързана

компетентност.

 Съдебен контрол при оперативна самостоятелност.

3. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – абсолютни права

 Конвенцията като цяло е подчинена на принципа за баланс

между публичния интерес и индивидуалните права.

 Заимствано от немското право, а впоследствие влияе върху

него.

 Никъде не е използван терминът пропорционалност, въпреки

това се извлича.

 Принципът за пропорционалност и абсолютните права: напр.

забраната за изтезания, нечовешко и унизително отнасяне и

наказаниe (чл. 3) и забраната за робство и принудителен труд

(чл. 4).

 По правило ЕСПЧ казва, че държавата не може да ограничава

абсолютни права и не изследва пропорционалност на такава

намеса (например Gafgen v. Germany, Silliadin v. France).

4. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – квалифицирани права

 Принципът за пропорционалност и квалифицираните

права – тези права могат да бъдат ограничавани по

законен и пропорционален начин.

 Това са правото на личен и семеен живот, жилище и

кореспонденция по чл. 8, свобода на изповядване на

религията по чл. 9, свобода на изразяване на мнение по

чл. 10, свобода на сдружаване по чл. 11, право на ползване

на притежанията (чл. 1 от Протокол 1).

 В тези случаи ЕСПЧ най-общо прави следната преценка

относно това дали държавата е нарушила правото.

 Има ли защитимо право (например чужденец, живял 10

години в България и създал семейство: право на личен и

семеен живот; или има ли жалбоподателят притежание по

смисъла на Конвенцията).

5. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – квалифицирани права

 Има ли намеса на държавата в това право (например

компетентният орган издава заповед за експулсиране на

основание обществен ред – има намеса; отнема лиценз за

извършване на определена дейност, заповед за

премахване на постройка - жилище).

 Тази намеса съответства ли на вътрешното право. Ако не,

автоматично нарушение и анализът спира дотук.

 Вътрешното право достъпно ли е (не е достъпно, ако

например намесата е въз основа на някакви

необнародвани инструкции) и предвидимо ли е – лицата

са знаели или е трябвало да знаят какво ги очаква;

качество на националния закон.

6. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – квалифицирани права

 Намесата в правото има ли легитимна цел.

Например превенция на рискове за здравето, за

сигурността, необходимост от запазване на

обществения ред и др.

 Намесата или ограничението на правото трябва

да са били „необходими в едно демократично

общество“.

 ЕСПЧ обикновено казва, че държавите имат

свобода на преценка за това кое е необходимо

да се направи, за да се защити публичният

интерес.

7. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – квалифицирани права

 В този смисъл ЕСПЧ по правило няма да вземе ролята на

националните органи и да реши какво е правилното

решение, а ще прецени дали когато са взимали това

решение властите са направили преценка за баланса

между публичния интерес и индивидуалното право.

 Част от преценката за баланса е възможността засегнатото

лице да се защити срещу намесата. Тук идва ролята на

националния съд и на мотивите, които той дава за своите

решения (пример – Абулаил и Луднева).

 Част от преценката за баланса е и поведението на самото

лице (например повдигнал ли е оплакването пред

националния съд).

8. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ – други права

 Принципът за пропорционалност и други права по Конвенцията.

 Право на достъп до съд (чл. 6) – всяко ограничение на това

право трябва да има легитимна цел и да е пропорционално

(например Кръстев срещу България).

 Право на защита от неравно третиране при упражняване на

правата по Конвенцията (чл. 14) – неравното третиране е

допустимо, когато има легитимна цел и е пропорционално

(пример Пономарьови срещу България).

 Правото на образование (чл. 2 от Протокол 1).

 Участие в избори за законодателен орган (чл. 3 от Протокол 1) –

всяко едно ограничение на активното или пасивното право на

глас трябва да има легитимна цел и да е пропорционално (виж

Екогласност срещу България).

9. Принципът за пропорционалност

според ЕСПЧ - заключение

 Цялата система на Конвенцията е подчинена на принципа на

субсидиарност, тоест задължение първо на властите е да

приложат Конвенцията, а след това идва ролята на Съда, която

не е инстанционна, а е по-скоро гаранционна. За най-ефективно

изпълнение на това задължение държавите имат свобода на

преценка: как да изпълнят това задължение.

 Свободата на преценка на държавата е ограничена от два

фактора: 1) колкото „по-лично“ е едно право, толкова повече

аргументи трябват за ограничаването му (например Иванова и

Черкезов) и 2) институтът на европейския консенсус.

 Практиката показва, че когато националният съд е направил

преценка за пропорционалността на административна намеса в

основни права, ЕСПЧ ще вземе това под особено внимание, като

силна гаранция срещу произвол.

10. Практиката на ЕСПЧ и българският

административен процес

 Две ситуации с оглед прилагане на принципа за

пропорционалност в административния процес.

 Общото е, че националният съд не е направил преценка

дали действията на администрацията са били

пропорционални.

 Първият случай – не е направил, защото администрацията

действа в условията на обвързана компетентност и

съответно съдът не може да изисква повече от това

(Йорданова и други, Иванова и Черкезов).

 Вторият случай – административният орган действа в

условията на оперативна самостоятелност и

административният съд счита, че не може да се намесва в

тази преценка (Глас Надежда и Еленков).

11. Иванова и Черкезов

 Жалбоподатели са две лица, които живеят на семейни

начала и обитават къща в Синеморец. През 2005-2006

г. те преустройват колиба в масивна едноетажна къща

без необходимото разрешение. През 2013 г.

началникът на РДНСК издава заповед за премахване

на къщата на основание чл. 225 (2)(2) от ЗУТ.

 Жалба срещу заповедта. Решение на Бургаския

административен съд от 10 декември 2014 г. и на

Върховния административен съд от 17 март 2015 г.

Мотивите са свързани само със законността на

постройката, няма анализ за пропорционалност.

12. Иванова и Черкезов

 ЕСПЧ прави обстоен преглед на практиката на

националния съд.

 ЕСПЧ намира, че ще има нарушение на чл. 8.

 ЕСПЧ не намира нарушение на чл. 1 от Протокол 1

(защита от неоправдана намеса в правото на ползване

на притежанията).

 Колкото по-близо до личната и интимна сфера е едно

право, толкова по-ограничена е свободата на

преценка на държавата.

13. Йорданова и други

 Заповед за изземване на имот – общинска собственост в квартал

Баталова воденица.

 Заселването на лица от ромски произход в кв. Баталова

воденица датира още от 60-70-те години на миналия век и

ромски семейства изграждат без необходимите разрешения

постройки върху земя - държавна, впоследствие общинска

собственост.

 На 17 септември 2005 г. районният кмет издава заповед за

принудително изземване на имотите и произтичащото от това

отстраняване на живеещите там лица. Изпълнението на

заповедта е спряно от националния съд по искане на

жалбоподателите до решаване на делото. С решения съответно

от 12 януари и 12 юни 2006 г. Софийски градски съд и

Върховният административен съд се произнасят, че заповедта за

изземване на имота е законосъобразна.

14. Йорданова и други

 Националните съдилища се позовават на липсата на

законно основание за пребиваване на ромите върху

общинска земя, без да разглеждат аргументите на

жалбоподателите, че отстраняването от домовете им е

непропорционална мярка, тъй като това са

единствените им жилища, в които живеят от години.

Действията по изземването са спрени до решаване на

делото от ЕСПЧ.

 Нарушение на чл. 8, ако постройките бъдат

разрушени, без да е направен анализ за

пропорционалност в светлината на практиката на

Съда.

15. Примерен тест за пропорционалност, който

административният орган следва да направи, в случаи на

отстраняване от жилище

 Отстраняването трябва да съответства на вътрешното

право.

 Вътрешното право трябва да е предвидимо и достъпно –

лицата са знаели или е трябвало да знаят какво ги очаква,

ако продължават да държат имот без правно основание.

 Трябва да съществува обществен интерес от провеждането

на подобна мярка. Например: превенция на рискове за

сигурността и за здравето; незаконно обитаване;

подобряване на архитектурния и градоустройствен

облик на населеното място.

16. Примерен тест за пропорционалност -

продължение

 В конкретното производство трябва да бъдат

идентифицирани засегнатите лица и да им се позволи да

участват в него, така че да защитят своите права.

 Трябва да бъде направена преценка на това в каква степен

се засягат правата, както и: има ли риск лицата да останат

без дом; има ли уязвими членове на семейството – деца,

възрастни хора и т.н.; колко време е бил обитаван имотът,

това обитаване било ли е толерирано от властите;

обитаван ли е имотът на законно основание поне за

известен период; привързани ли са към определена

общност или начин на живот; какво е поведението на

засегнатите лица.

17. Заключение относно прилагане на

принципа при обвързана компетентност

 Причината за липсата на анализ за пропорционалност в

административния процес в случаи на

отстраняване/събаряне - администрацията действа в

условията на обвързана компетентност и единственото,

което тя трябва да направи, е да приложи закона. Съдът

няма право да се намесва в прерогатива на

законодателнтата власт.

 От друга страна обаче, ЕСПЧ изисква такъв анализ да бъде

направен от административния орган и от националния

съд.

 Възможни разрешения на този конфликт в случаите на

обвързана компетентност – директно позоваване на

Конвенцията и практиката на ЕСПЧ.

18. Прилагане на принципа при оперативна

самостоятелност - Глас Надежда и Еленков срещу

България

 През 2000 г. жалбоподателят (дружество с религиозна

насоченост) подава молба до Държавна комисия по

далекосъобщения за издаване на лиценз за излъчване на

радиопрограма на религиозна тематика. Молбата е препратена

на Националния съвет за радио и телевизия.

 НСРТ отхвърля молбата, като мотивите не са съобщени на

жалбоподателя. Въз основа на решението на НСРТ, ДКД

отхвърля молбата на жалбоподателя.

 Жалбоподателят обжалва решението на ДКД, мотиви на ВАС.

 Жалбоподателят обжалва решението на НСРТ, мотиви на ВАС,

особено важно – отказва да разгледа решението по същество

или пропорционалността на мярката поради оперативна

самостоятелност на административния орган.

19. Глас Надежда и Еленков

 Оплакването е, че отказът на властите да предоставят

лиценз представлява нарушение на свободата на словото.

 ЕСПЧ намира нарушение на чл. 10 от Конвенцията –

намесата е неоправдана, защото националният закон не

отговаря на изискванията на Конвенцията. По същество

това значи, че националният закон не съдържа достатъчно

гаранции срещу произвол (преценката на

администрацията не подлежи на съдебен контрол).

Липсата на съдебен контрол също е причина за

нарушението.

 Нарушение на чл. 13 от Конвенцията.

20. Чужденци

 Експулсиране на чужденци на основание национална сигурност

или защита на обществения ред.

 Съдебен контрол, включително за пропорционалност на

мярката, когато жалбоподателят повдига аргументи, свързани с

правото на личен и семеен живот.

 Интересни решения – Каушал и други (нарушение на чл. 8 и 13)

и Абулаил и Лундева (оплакванията са отхвърлени).

 Във второто решение ЕСПЧ посочва два аргумента за отхвърляне

на жалбата: 1) жалбоподателят не е повдигнал оплакване пред

националния съд, че в случай на експулсиране правото му на

личен и семеен живот ще бъде накърнено и 2) ЕСПЧ казва, че

националният съд е компетентен и прави анализ на

пропорционалност, като се позовава на Каушал, тоест ако беше

повдигнал такова оплакване, националният съд щеше да го

разгледа.

21. Принцип за пропорционалност в

Германия

 Принципът за пропорционалност се прилага само в случаите,

когато администрацията действа в условията на оперативна

самостоятелност. Риск – навлизане в прерогатива на

изпълнителната власт и в политически решения.

 По отношение на обвързана компетентност - по правило не се

прилага в случаите на обвързана компетентност. Причини –

навлизане в прерогатива на законодателната власт и „съдебен

активизъм“. Законодателят неслучайно е обвързал

администрацията да действа по определен начин. Затова може

да се прилага само в строго определени случаи.

 Под влияние на практиката на ЕСПЧ – прилага се в случаите и на

оперативна самостоятелност, и на обвързана компетентност, с

позоваване на решения на ЕСПЧ. Тоест когато се засягат права,

защитени от Конвенцията (напр чужденци).

22. Принципът за пропорционалност в

Англия

 Нещо подобно съществува и в Англия – своеобразно

разделение между случаи, в които се засягат основни

права, и случаи, в които се засягат права, защитени от

Конвенцията.

 Традиционен тест – относно „разумността“ на една мярка,

но не и пропорционална ли е тя (Wednesbury test).

Съдилищата преценяват дали едно административно

решение е „разумно“, тоест дали административният орган

може да го оправдае.

 Тест по смисъла на Закона за правата на човека (Human

Rights Act) и във връзка с прилагането на правото на ЕС –

започват да изследват пропорционалност. Принципът е

залегнал в Закона за правата на човека.

23. Принципът за пропорционалност в

Холандия

 Общото правило е, че националният съд не разглежда

дали е спазен принципът за пропорционалност, а дали

решението на административния орган е било

произволно или неразумно (дело Maxis and Praxis);

тоест по-голяма свобода на преценка за

администрацията.

 Изключенията са свързани с прилагането на

общностното право, както и при засягане на основни

права по Конвенцията (например съдебен анализ за

пропорционалност при забрана на кмета едно лице да

посещава определени райони на Амстердам;

пропорционалност на забрана за провеждане на

демонстрация).

24. Висящи жалби

 Айдаров и други.

 Фактите накратко – премахване на незаконни постройки в

Гърмен. Единият жалбоподател е обжалвал заповедта за

премахване на постройката пред първоинстанционния

съд, а другият – не.

 Неизчерпване на вътрешноправните средства за защита.

 6 месеца?

 Може ли ЕСПЧ да намери, че жалбоподателите не е

трябвало да подават жалба до административния съд

срещу заповедите и защо?

25. Заключение

 Възможни разрешения:

 При обвързана компетентност, но решенията засягат

основни права – да се прилага Конвенцията директно? Тя

има приоритет пред вътрешните норми (има решения на

ВАС в този смисъл).

 Евентуално искане за обявяване на

противоконституционност в случаите в които законът така е

формулиран, че не дава сметка за основни права и може

да доведе до необосновано ограничаване?

 При оперативна самостоятелност – да се осъществява

контрол за пропорционалност на базата на чл. 6 от АПК,

като се държи сметка за разделението на властите?

Благодаря за вниманието

Мария Димитрова

Дирекция „Процесуално представителство на Република

България пред Европейския съд по правата на човека“, МП

02/9237399

M_Dimitrov[email protected]ernment.bg