Препоръка CM/Rec(2010)5

на Комитета на министрите на държавите-членки

относно мерките за борба срещу дискриминацията въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност

(Приета от Комитета на министрите на 31 март 2010 г.,

на 1081-то заседание на заместник-министрите

Комитетът на министрите, съгласно условията на чл. 15. б от Статута на Съвета на Европа,

Като има предвид, че целта на Съвета на Европа е постигане на по-голямо единство между своите членове и че тази цел може да бъде постигната, по-специално, чрез съвместни действия в областта на правата на човека;

Като напомня, че правата на човека са универсални и трябва да бъдат признати за всеки индивид, и следователно подчертава своя ангажимент да гарантира равно достойнство за всички човешки същества и упражняване на полагащите се на всеки индивид права и свободи без каквато и да било форма на дискриминация, основана на пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически убеждения или други възгледи, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, ценз, рождение или друго състояние, в съответствие с Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ETS № 5) (занапред "Конвенцията") и протоколите към нея;

Като признава, че недискриминационното третиране от страна на държавните участници и, когато е уместно, посредством предприети от държавите положителни мерки с цел осигуряване на защита срещу дискриминационното третиране, включително от страна на недържавните участници, са съществени компоненти на международната система защита на правата на човека и основните свободи;

Като признава, че поради своята сексуална ориентация или полова идентичност лесбийките, хомосексуалистите, бисексуалните и транссексуалните лица са понасяли в продължение на векове и все още стават жертви на хомофобия, трансфобия и други видове нетърпимост и дискриминация, включително в рамките на семейството – в това число под формата на криминализация, маргинализация, социално изключване и насилие – и че съществува необходимост от конкретни действия, които да гарантират възможност за тези лица да упражняват пълноценно своите човешки права;

Като има предвид съдебната практика на Европейския съд по правата на човека (занапред "Съдът") и на други международни правораздавателни органи, които признават, че сексуалната ориентация не може да бъде основание за дискриминация и допринасят за напредъка на защитата на правата на транссексуалните лица;

Като припомня, че в съответствие със съдебната практика на Съда всяка разлика в третирането се счита дискриминираща, ако същата не е обоснована обективно и разумно, тоест ако не преследва легитимна цел и не съществува разумна връзка на пропорционалност между използваните средства и желаната цел;

Като има предвид принципа, според който нито една културна, традиционна или религиозна ценност или каквото и да било правило, произтичащо от "доминираща култура", не може да бъде използвано като основание за подбуждане към омраза или всякаква друга форма на дискриминация, в това число основаващите се на сексуална ориентация или полова идентичност;

Като има предвид Съобщението на Комитета на министрите до ръководните и други комисии в рамките на Съвета на Европа за насърчаване на междуправителственото сътрудничество в областта на равните права и защитата на достойнството на всички човешки същества, включително лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица, прието на 2 юли 2008 г. и съответните препоръки;

Като има предвид препоръките, приети от Парламентарната асамблея на Съвета на Европа от 1981 г. насам относно дискриминацията въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност, както и Препоръка № 211 (2007) на Конгреса на местните и регионални власти на Съвета на Европа относно "Свобода на сдружаване и изразяване на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица";

Като оценява положително ролята на комисаря по правата на човека в наблюдението на положението на правата на лесбийките, хомосексуалистите, бисексуалните и транссексуалните лица в държавите-членки по отношение на дискриминацията въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност;

Като има предвид съвместната декларация, подписана на 18 декември 2008 г. от 66 държави пред Общото събрание на ООН, която осъжда нарушенията на правата на човека, основани на сексуална ориентация и полова идентичност, като убийства, изтезания, произволни арести и "лишаване от икономически, социални и културни права, включително правото на здраве";

Като подчертава, че основаните върху сексуална ориентация или полова идентичност дискриминация и социално изключване може да се преодолеят най-добре посредством приемането на мерки, насочени както към жертвите на този вид дискриминация и изключване, така и към широката общественост;

Препоръчва на правителствата на държавите-членки:

1.         да направят преглед на съществуващите законодателни и други мерки, да ги преразглеждат периодично и да събират и анализират съответните данни, с цел наблюдение и коригиране на всяка пряка или косвена дискриминация, основаваща се на сексуална ориентация или полова идентичност;

2.         да гарантират ефективно приемане и прилагане на законодателни и други мерки, насочени към борба с дискриминацията, основана на сексуалната ориентация или половата идентичност, да осигуряват зачитане на човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица и да насърчават толерантността към тях;

3.         да гарантират, че жертвите на дискриминация са запознати и имат достъп до ефективни средства за правна защита пред националните власти и че, при необходимост, мерките за борба с дискриминацията предвиждат санкции в случай на нарушение, както и съответно обезщетение за жертвите на дискриминация;

4.         да се ръководят в своето законодателство, политики и практики от принципите и мерките, съдържащи се в приложението към настоящата препоръка;

5.         да гарантират с всички подходящи средства и действия, че настоящата препоръка и приложението към нея са преведени и разпространени възможно най-широко.

Приложение към Препоръка CM/Rec(2010)5

I.         Право на живот, сигурност и защита от насилие

A.        “Престъпления от омраза” и други мотивирани от омраза инциденти

1. Държавите членки следва да гарантират ефективни, бързи и безпристрастни разследвания на предполагаемите случаи на престъпления и други инциденти, при които основателно може да се счита, че сексуалната ориентация или половата идентичност на жертвата представляват мотив за извършителя; също така трябва гарантират специално внимание при разследването на тези престъпления и инциденти в случай, че се предполага, че същите са извършени от служители на правоприлагащите органи или от други лица, изпълняващи служебни функции, както и че отговорните за подобни действия са ефективно предадени на правосъдието и, при необходимост, санкционирани с цел избягване на безнаказаност.

2. При определянето на санкциите държавите-членки следва да гарантират, че мотивите, свързани със сексуалната ориентация или половата идентичност може да бъдат счетени за утежняващо обстоятелство.

3. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки, за да гарантират, че жертвите и свидетелите на свързаните със сексуалната ориентация или половата идентичност "престъпления от омраза" и други така мотивирани инциденти се насърчават да докладват тези престъпления и инциденти; за тази цел държавите-членки следва да предприемат всички необходими стъпки, за да гарантират, че правоприлагащите структури, включително съдебната система, разполагат с необходимите знания и умения за идентифицирането на такива престъпления и инциденти и предоставят адекватна помощ и подкрепа за жертвите и свидетелите.

4. Държавите членки следва да предприемат подходящи мерки за гарантиране на безопасността и достойнството на всички лица, които са настанени в затвори или изтърпяват друга форма на лишаване от свобода, включително лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица, и по-специално да вземат предпазни мерки срещу физическото насилие, изнасилване и други форми на сексуално насилие, независимо дали са извършени от други затворници или служители; мерките следва да се вземат по начин, който осигурява защита и зачитане на идентичността на пола на транссексуалните лица.

5. Държавите-членки следва да гарантират събиране и анализ на данните за разпространението и естеството на основаните на сексуална ориентация или полова идентичност дискриминация и нетърпимост, и по-специално по отношение на свързаните със сексуалната ориентация или половата идентичност "престъпления от омраза" и мотивирани от омраза инциденти.

B. “Подбуждане към омраза”

6. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки за борба с всички форми на изразяване, включително в медиите и Интернет, които може основателно да бъдат възприети като насочени към подбуждане, разпространение или насърчаване на омраза или други форми на дискриминация спрямо лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица. Подобно "подбуждане към омраза" следва да бъде забранено или публично заклеймено при необходимост. Всички мерки следва да зачитат основното право на свобода на изразяване в съответствие с чл. 10 от Конвенцията и съдебната практика на Съда.

7. Държавите-членки следва да повишават осведомеността сред публичните органи и обществените институции на всички равнища относно тяхното задължение да се въздържат от изявления, особено в медиите, които може основателно да бъдат възприети като легитимиращи омраза или дискриминация.

8. Държавните служители и останалите държавни представители трябва да бъдат насърчавани да поощряват толерантността и зачитането на човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица всеки път когато започнат диалог с ключови представители на гражданското общество, в това число медии и спортни организации, политически организации и религиозни общности.

II. Свобода на сдружаване

9. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки, за да гарантират, в съответствие с чл. 11 от Конвенцията, че правото на свободно сдружаване може да бъде ефективно упражнявано без дискриминация, основана на сексуалната ориентация или половата идентичност; по-специално следва да бъдат предотвратени и премахнати дискриминационните административни процедури, включително излишните формалности при регистрацията и практическото функциониране на сдруженията; също така трябва да се вземат мерки за предотвратяване на злоупотребата с правни и административни разпоредби, като например свързаните с налагането на ограничения въз основа на обществено здраве, обществен морал и обществен ред.

10. Достъпът до публично финансиране за неправителствените организации следва да бъде гарантиран без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

11. Държавите-членки трябва да предприемат подходящи мерки за ефективна закрила на защитниците на човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица от враждебност и агресия, на които могат да бъдат изложени, включително в случаите, в които предполагаемите извършители са държавни служители, с цел да им се предостави възможност свободно да извършват дейността си, в съответствие с Декларацията на Комитета на министрите на Съвета на Европа за действия за подобряване закрилата на защитниците на правата на човека и за насърчаване на тяхната дейност.

12. Държавите-членки следва да гарантират, че неправителствените организации, защитаващи човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица са надлежно консултирани по отношение на приемането и прилагането на мерки, които могат да окажат въздействие върху човешките права на тези лица.

III. Свобода на изразяване и мирни събирания

13. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки, за да гарантират, в съответствие с член 10 от Конвенцията, че правото на свобода на изразяване може да бъде ефективно упражнявано без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност, включително по отношение на свободата на получаване и разпространява информация по теми, които се занимават със сексуална ориентация или полова идентичност.

14. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки на национално, регионално и местно равнище, за да гарантират, че правото на свобода на мирни събирания, както е предвидено в чл. 11 от Конвенцията, може да бъде ефективно упражнявано без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

15. Държавите-членки следва да гарантират, че правоприлагащите органи предприемат подходящи мерки за защита на участниците в мирните демонстрации в подкрепа на човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица от всякакви опити за незаконно нарушаване или възпрепятстване на ефективното упражняване на правото им на свобода на изразяване и мирно събиране.

16. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки за предотвратяване на ограниченията по отношение на ефективното упражняване на правото на свобода на изразяване и мирни събирания в резултат на злоупотреба с правни или административни разпоредби, например от съображения за общественото здраве, обществения морал и обществения ред.

17. Обществените власти на всички равнища следва да бъдат насърчавани да осъждат публично, особено в медиите, всяка форма на незаконна намеса в правото на лица и групи от хора да упражняват своята свобода на изразяване и мирни събирания, особено когато се отнася до човешките права на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица.

IV. Право на зачитане на личния и семейния живот

18. Държавите-членки следва да гарантират отмяната на всяко дискриминационно законодателство, криминализиращо доброволните еднополови сексуални действия между пълнолетни, включително всички различия по отношение на възрастта за правновалидно съгласие за еднополови сексуални актове и други хетеросексуални актове; също така следва да предприемат подходящи мерки, за да гарантират, че разпоредбите на наказателното право, които поради своята формулировка може да доведат до дискриминационно прилагане, са изцяло отменени, изменени или прилагани по начин, който е съвместим с принципа на недискриминация.

19. Държавите-членки следва да гарантират, че личните данни, отнасящи се до сексуалната ориентация  или половата идентичност на дадено лице не се събират, съхраняват или използват по друг начин от страна на публичните институции и най-вече от структурите на правоприлагащите органи, освен когато това е необходимо за изпълнението на конкретни, законни и правомерни цели; съществуващите записи, които не отговарят на тези принципи следва да бъдат унищожавани.

20. Предварителните изисквания за правното признаване на смяната на пола, включително физическите промени, следва да бъдат редовно преразглеждани, с цел премахване на неправомерните изисквания.

21. Държавите-членки следва да предприемат подходящи мерки за гарантиране на цялостно правно признаване на смяната на пола на дадено лице във всички области на живота, по-специално като се даде възможност за промяна на името и пола в официалните документи по бърз, прозрачен и достъпен начин; държавите-членки следва също да гарантират, при необходимост, съответното признаване на промените от страна на недържавни организации по отношение на ключови документи, като образователни удостоверения или служебни бележки.

22. Държавите-членки следва да предприемат всички необходими мерки, за да гарантират, че след като смяната на пола е завършена и законно призната в съответствие с параграфи 20 и 21 по-горе, правото на транссексуалните лица да сключват брак с лица от пол, противоположен на техния нов пол, е ефективно гарантирано.

23. Когато националното законодателство предоставя права и задължения на несемейните двойки, държавите-членки следва да гарантират, че същото се прилага по недискриминационен начин както спрямо еднополовите, така и по отношение разнополовите двойки, включително във връзка с пенсиите за преживели лица и правата на владение и ползване.

24. Когато националното законодателство признава регистрираните еднополови партньорства, държавите-членки следва да се стремят да гарантират, че техният правен статут и техните права и задължения са еднакви с тези на хетеросексуалните двойки в сходно положение.

25. Когато националното законодателство не признава и не предоставя права или задължения на регистрираните еднополови партньорства и несемейните двойки, държавите-членки се приканват да разгледат възможността за предоставяне, без каквато и да било дискриминация спрямо разнополовите и еднополовите двойки, на правни или други средства за разрешаване на практическите проблеми, свързани със социалната действителност, в която живеят.

26. Като има предвид, че най-добрите интереси на детето трябва да бъдат от първостепенно значение в решенията относно родителска отговорност или попечителство над дете, държавите-членки следва да гарантират, че тези решения се вземат без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

27. Като има предвид, че най-добрите интереси на детето трябва да бъдат от първостепенно значение в решенията относно осиновяванията на дете, държавите-членки, чието законодателство позволява осиновяването на деца от несемейни лица, следва да гарантират неговото прилагане без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

28. Когато националното законодателство позволява асистирано репродуктивно лечение за самотни жени, държавите-членки следва да се стремят да гарантират достъпа до такова лечение без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

V. Трудова заетост

29. Държавите-членки следва да гарантират изготвянето и прилагането на подходящи мерки, които да осигуряват ефективна защита срещу дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност в областта на заетостта и професиите, както в публичния, така и в частния сектор. Тези мерки следва да обхващат условията за достъп до заетост и повишения, освобождаването, заплащането и останалите условия на труд, в това число предотвратяването, борбата и санкционирането на тормоза и различните форми на виктимизация.

30. Особено внимание следва да се обърне на осигуряването на ефективна защита на правото на личен живот на транссексуалните лица в контекста на заетостта, най-вече по отношение на кандидатстването за работа, за да се избегне всяко неуместно разкриване на тяхната предишна смяна на пола или предишно име на работодателя и служителите.

VI. Образование

31. Като вземат под надлежно внимание висшите интереси на детето, държавите-членки следва да предприемат подходящи законодателни и други мерки, насочени към образователния персонал и учениците, за да гарантират, че правото на образование може да бъде ефективно упражнявано без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; това включва най-вече гарантирането на правото на децата и младите хора на образование в безопасна среда, свободна от насилие, тормоз, социално изключване или други форми на дискриминационно и унизително отношение, свързани със сексуалната ориентация или половата идентичност.

32. Като се вземат под надлежно внимание висшите интереси на детето, за тези цел следва да бъдат предприети подходящи мерки на всички равнища за насърчаване на взаимната толерантност и уважение в училищата, независимо от сексуалната ориентация или половата идентичност. Това следва да включва предоставянето на обективна информация по отношение на сексуалната ориентация и половата идентичност, например в училищните програми и учебните материали, както и предоставяне на необходимата информация, защита и подкрепа на ученици и студенти, които да им дадат възможност да живеят според своята сексуална ориентация и полова идентичност. Също така държавите-членки могат да изготвят и прилагат политики и планове за действие за безопасността и равнопоставеността в училищата, както и да осигуряват достъп до подходящо антидискриминационно обучение или подкрепа и учебни помагала. Тези мерки следва да вземат предвид правата на родителите по отношение на образованието на децата си.

VII. Здравеопазване

33. Държавите-членки следва да предприемат подходящи законодателни и други мерки, за да гарантират най-високи стандарти за ефективно използване на здравни услуги без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; по-специално, следва да се вземат под внимание специфичните нужди на лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица при разработването на националните планове за здравеопазване, мониторинга и оценката на качеството на здравните услуги, включително мерки за предотвратяване на самоубийство, здравни изследвания, медицински учебни програми, курсове и материали за обучение.

34. Подходящи мерки следва да бъдат предприети, за да се избегне класифицирането на хомосексуалността като заболяване, в съответствие със стандартите на Световната здравна организация.

35. Държавите-членки следва да предприемат съответните мерки, за да гарантират ефективен достъп до подходящи услуги за смяна на пола, включително психологически, ендокринологични и хирургически становища в областта на здравните грижи за транссексуални лица, без същите да подлежат на необосновани изисквания; никое лице не трябва да бъде подлагано на процедури за смяна на пола без неговото или нейното съгласие.

36. Държавите-членки следва да предприемат подходящи законодателни и други мерки, за да гарантират, че всички решения за ограничаване на покриваните от здравното осигуряване разходи за процедури за смяна на пола са законосъобразни, обективни и пропорционални.

VIII. Жилищно настаняване

37. Следва да бъдат взети мерки, гарантиращи ефективен и равнопоставен достъп до адекватно жилище за всички лица, без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; по-специално тези мерки следва да бъдат насочени към осигуряване на защита срещу дискриминационни изселвания, както и към гарантиране на равни права при придобиване и запазване на собственост върху земя и друго имущество.

38. Надлежно внимание следва да се обърне на рисковете, на които са изложени бездомните лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица, в това число млади хора и деца, които могат да бъдат особено уязвими по отношение на социалното изключване, включително от собствените си семейства; в тази връзка, съответните социални услуги следва да бъдат предоставяни въз основа на обективна оценка на необходимостите на всеки индивид, без дискриминация.

IX. Спорт

39. Хомофобията, трансфобията и дискриминацията въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност в спорта са, както расизмът и останалите форми на дискриминация, неприемливи и срещу тях трябва да се противодейства.

40. Спортните дейности и съоръжения следва да бъдат отворени за всички без дискриминация въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; по-специално, следва да се вземат ефективни мерки за предотвратяване, противодействие и санкциониране на използването на дискриминационни обиди по отношение на сексуалната ориентация или половата идентичност по време и във връзка със спортни събития.

41. Държавите-членки следва да насърчават диалога със спортните асоциации и фенклубовете и да ги подкрепят в действията за повишаване на осведомеността относно дискриминацията спрямо лесбийки, хомосексуалисти, бисексуални и транссексуални лица в спорта, както и в осъждането на проявите на нетърпимост към тях.

X. Право на убежище

42. В случаите, в които държавите-членки имат международни задължения в това отношение, същите следва да признават, че основателният страх от преследване поради сексуална ориентация или полова идентичност може да представлява уважителна причина за предоставяне на статут на бежанец и убежище съгласно националното законодателство.

43. Държавите-членки следва да гарантират най-вече, че търсещите убежище лица не се изпращат в държави, в които животът или свободата им биха могли да бъдат застрашени или където съществува риск да бъдат подлагани на изтезания, нечовешко или унизително отнасяне или наказание въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност.

44. Търсещите убежище лица следва да бъдат защитени от всякакви дискриминационни политики или практики въз основа на сексуална ориентация или полова идентичност; по-специално, следва да бъдат взети подходящи мерки за предотвратяване на риска от физическо насилие, включително сексуално насилие, вербална агресия или други форми на тормоз срещу търсещите убежище лишени от свобода лица, както и за гарантиране на достъпа им до информация във връзка с тяхното особено положение.

XI. Национални структури за правата на човека

45. Държавите-членки следва да гарантират, че националните структури за правата на човека разполагат с ясни правомощия за справяне с дискриминацията въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; по-специално те следва да имат възможност да отправят препоръки за законодателни актове и политики, да повишават осведомеността сред широката общественост, както и – в рамките на предвиденото от националното законодателство – да разглеждат индивидуалните жалби по отношение на частния и публичния сектор, да образуват или да участват в съдебни производства.

XII. Многостранна дискриминация

46. Държавите-членки се насърчават да предприемат мерки, за да гарантират, че законовите разпоредби в националното законодателство, забраняващи или предотвратяващи дискриминацията, предвиждат и защита срещу многостранната дискриминация, включително въз основа на сексуалната ориентация или половата идентичност; националните структури за правата на човека трябва да разполагат с широки правомощия, за да им се даде възможност за справяне с тези проблеми.